Zrozumienie tego faktu pozwala uniknąć licznych konfliktów i sporów, które powstawały na tym tle, a także rozwiązać spory już będące w toku bez potrzeby angażowania sądów. Dotyczy to jednak tylko umów zawartych z wykorzystaniem wzorów FIDIC. Tymczasem znaczna liczba umów budowlanych zawierana jest bez korzystania z tych wzorów, a często wręcz bez uwzględniania realiów organizacji i techniki budowlanej. Szczególnie często pojawiają się umowy ryczałtowe, oparte na bardzo prostym założeniu: Wykonawca otrzymuje zadanie, określone przez dokumentację techniczną (projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje robót), które ma zrealizować w zamian za zapłatę ryczałtową. Możliwości wprowadzania zmian w takich umowach się nie przewiduje.

Na przestrzeni kilku ostatnich miesięcy wielokrotnie zwracano się do mnie z pytaniem, co strony powinny uczynić, skoro w trakcie realizacji zaistniały jednak zmiany, czy to wskutek wykrycia braków bądź błędów w dokumentacji projektowej, czy też innych okoliczności, towarzyszących budowie, a nie przewidzianych w umowie. Szczególnie sprawa uchodzi za skomplikowaną w przypadku zamówień publicznych, pojawiają się wówczas problemy wynikające z art. 144 Prawa zamówień publicznych (Pzp):

Art. 144 Pzp
1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że (1) konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub (2) zmiany te są korzystne dla zamawiającego.
2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna. (Wytłuszczenie i dodatkowa numeracja A.H.).

O ile Prawo budowlane uwzględnia realia techniczno-organizacyjne budownictwa i pozwala na wprowadzanie zmian w dokumentacji technicznej pod warunkiem respektowania wymagań prawidłowości technicznej i formalnej, o tyle wspomniany art. 144 Prawa zamówień publicznych uchodzi w oczach wielu uczestników procesu budowlanego za przeszkodę nie do pokonania. Na tym tle powstają nawet kuriozalne dokumenty, w których inspektorzy nadzoru inwestorskiego nakazują wprowadzenie rozwiązań dodatkowych bądź zamiennych bez zmiany wynagrodzenia wykonawcy, uważają bowiem, że zakaz wprowadzania zmian w zawartych umowach (art. 144 Pzp) sprowadza się do takich zmian, które prowadzą do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.

Kilkakrotnie w różnych okolicznościach, także na użytek sądów, rzeczoznawcy SIDiR musieli odpowiadać na takie pytania:
Czy ryczałtowa umowa budowlana wyklucza zmiany wynagrodzenia? lub też:
Czy wprowadzenie zmian wynagrodzenia narusza art. 144 Pzp?
Odpowiedzi na te pytania najlepiej przedstawić na konkretnym przykładzie opinii, przedłożonej na użytek sądu w pewnej sprawie, której dokładna identyfikacja została ze zrozumiałych względów pominięta: W tej opinii posłużono się następującym rozumowaniem:

Pojęcie ryczałtu w kodeksie cywilnym
Pojęcie ryczałtu w odniesieniu do zapłaty za roboty budowlane wywołuje liczne spory na tle błędnego rozumienia ceny ryczałtowej, która często uchodzi za definitywne ustalenie należności za wykonane roboty, bez względu na jakiekolwiek zdarzenia, okoliczności czy warunki umowy. Sprzyja temu brak prawnej definicji tego pojęcia, które jest stosowane w kodeksie cywilnym jako pojęcie powszechnie znane. Jako takie występuje w Księdze Trzeciej [Zobowiązania] Tytule XV [Umowa o dzieło] jak niżej:

Art. 632
§ 1 Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przejmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższ Powyższy zapis jest często rozumiany jako zakaz zmiany ceny ryczałtowej inaczej niż w drodze sądowej. W rzeczywistości nic podobnego w tym zapisie nie ma. Cena może więc zostać zmieniona nawet bez potrzeby zwracania się do sądu, jeżeli:

- w trakcie realizacji umowy zajdą potrzeby zmian, m.in. ilości lub jakości zamówionych robót w stosunku do ustaleń, zawartych w umowie;
- zmiana wynika z postanowień zawartej umowy, np. wskutek działania klauzuli zmienności cen lub jakiejkolwiek innej, przewidującej zmianę ceny;
- nawet w przypadku, jeśli żadnej odpowiedniej klauzuli nie ma, ale strony umowy wyraziły na to zgodę, a nie zachodzą inne przeszkody prawne (np. cytowany art. 144 Pzp), gdyż zawartą przez strony umowę mogą zawsze te strony zmienić za obopólną zgodą w granicach posiadanych uprawnień i przy zachowaniu odpowiedniego trybu. Równie często strony, występujące w sporach, powołują się na art. 632 k.c. wychodząc z założenia, że umowa o roboty budowlane jest w swej istocie umową o dzieło. Takie mniemanie jest dość powszechne, nie odpowiada jednak ściśle kodeksowi cywilnemu, który w tej samej Księdze Trzeciej Tytuł XVI [Umowa o roboty budowlane] zawiera art. 656. § 1.

Art. 656 § 1
Do skutków (1) opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub (2) wykończeniem obiektu albo (3) wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do (4) rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do (5) uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu – stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło (numeracja okoliczności A.H.).
Należy wyjaśnić, że zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego wyliczone tu (ponumerowane) okoliczności stanowią tzw. wykaz zawity, czyli potocznie mówiąc zamknięty, a tym samym inne postanowienia dotyczące umów o dzieło, zawarte w Tytule XV [Umowa o dzieło], nie są art. 656 obję-
te. W liczbie tych pominiętych w art. 632 skutków znajduje się m.in. ustalenie ceny. Dla osób, znających realia procesu budowlanego, pominięcie to nie wydaje się przypadkowe.

Brak postanowienia o ustalaniu ceny w „wyliczance” zawartej w art. 656 k.c. nie wyklucza stosowania postanowień art. 632, a jedynie nie zobowiązuje do tego. Jeżeli jednak nie jest to w konkretnej umowie zapisane, to cały art. 632 k.c. nie ma zastosowania do danej umowy o roboty budowlane. Tak jest m.in. w umowach, zawartych na wzorach FIDIC, w których zamiast przywołania art. 632 k.c. występują liczne warunki, dotyczące zarówno okoliczności objętych art. 632 k.c., jak i wielu innych.

Pojęcie ryczałtu a warunki kontraktu
Pojęcie ryczałtu w umowach budowlanych występuje często obok licznych warunków, uzależniających czas na ukończenie i należną zapłatę. Pojawia się ono także w rozpowszechnionych w świecie różnych wzorcowych warunkach kontraktowych, jak FIDIC i inne. Bardzo często stosowanie nazwy „ryczałtowy” jest nieporozumieniem, gdyż w istocie żaden kontrakt na bardziej złożoną budowę nie może być uznany za ryczałtowy z prostego powodu, że zawiera znaczną liczbę klauzul, zawierających warunki, a więc okoliczności skutkujące zmianę ceny. Poniżej ograniczymy się jednak do przypadków, kiedy żadnych warunków odnoszących się do zmian wynagrodzenia wykonawcy umowie nie zawarto.
Odnosi się to m.in. do elementów
ceny, dla których w umowie ustalono parametry techniczne robót, np. kabel od punktu A do punktu B o napięciu X, przekroju Y i długości Z. Jeśli w trakcie realizacji zostanie podjęta decyzja o zmianie trasy (a tym samym długości) bądź napięcia, przekroju itp., to cena robót nie może pozostać niezmieniona. Cena odnosi się tylko do robót, odpowiadających ściśle danej specyfikacji, ale jeżeli okoliczności nakażą stronom zmiany tej specyfikacji, to element ceny ryczałtowej należy traktować jedynie jako podstawę wyjściową do wyliczenia aktualnej ceny należnej, przy zastosowaniu współczynników korekcyjnych.
W dobrze opracowanych kontraktach dla podobnych przypadków przewiduje się procedurę, którą należy stosować.

Gdy tylko zdarza się, że w trakcie realizacji kontraktu powstają okoliczności uzasadniające rezygnację z wykonania odcinka robót lub wykonanie ich w mniejszej ilości lub w tańszej wersji, to konieczność korekty cen staje się oczywista. Gdyby bowiem mimo takich redukcji strony trwały przy zapłacie ryczałtowej, to bardzo szybko okazałoby się, że na majątek zamawiającego zostały przyjęte elementy nieistniejące lub w ilości niezgodnej ze specyfikacją. Takie postępowanie może być uznane za czyn karalny, obciążający następstwami wszystkich uczestników – zamawiającego, nadzór budowy i wykonawcę. Zmiany więc wprowadzać trzeba.
Analogiczne rozumowanie działa w drugą stronę. Jeżeli w trakcie realizacji okaże się, że niezbędne jest wykonanie robót nieprzewidzianych w kontrakcie lub zwiększenie ich ilości czy podwyższenie innych parametrów, to wykonawca ma obowiązek spełnić takie wymagania, ale ma pełne prawo do korekty wynagrodzenia.

W obu przypadkach dla wyliczenia korekty ceny należy brać za podstawę elementy ceny zapisane w kontrakcie, jeśli tylko są one odpowiednie. Jeżeli jednak zmiany wychodzą poza prosty zakres przeliczenia, to i w takich przypadkach korekta jest konieczna, chociaż procedura może być bardziej skomplikowana. Zwykle jednak składa się ona z kilku kroków:

Krok 1 – żądanie Oferty na Zmianę.

Krok 2 – wykonawca przedkłada

Ofertę na Zmianę. Krok 3 – zamawiający przyjmuje Ofertę na Zmianę (klauzula 13.3) i poleca wprowadzenie Zmiany. Krok 4 – nadzór inwestorski („Inżynier”) ustala wysokość należnej zapłaty1). Krok 5 – w przypadku braku zgody co do zapłaty wykonawca kieruje spór do rozstrzygnięcia w przewidziany do tego w umowie sposób. W przykładowym sporze zamawiający wprowadzał kolejne zmiany, które ogólnie daje się podzielić na dwie kategorie:

a) zmiany, mające na celu korektę błędów w dokumentacji technicznej zamawiającego, stanowiącej istotną część umowy (roboty zamienne), oraz
b) zmiany, rozszerzające zakres świadczeń wykonawcy o prace, pominięte w dokumentacji technicznej zamawiającego stanowiącej istotną część umowy (roboty dodatkowe). Zamawiający musi uznać, że przewidzenie tych zmian w chwili zawarcia umowy nie było możliwe, spełniony
jest zatem warunek (1) ograniczający zastosowanie art. 144 Pzp. Gdyby bowiem zamawiający twierdził, że zawierając umowę miał świadomość wad w dokumentacji technicznej, to musiałby przyznać, że zwarł umowę w złej wierze i zmierzał do uzyskania korzyści jednostronnych – pozyskania świadczeń bez zapłaty za nie2).
Jednocześnie zamawiający musi uznać, że spełniony jest także warunek (2) ograniczający zakaz zmiany postanowień umowy na mocy art. 144 Pzp.

Wynika to z następujących przesłanek:
c) ograniczenie świadczeń wykonawcy do pierwotnego zakresu, ustalonego w umowie przez dokumentację techniczną zamawiającego stanowiącą istotną część umowy, prowadziłoby do wad w wykonanych robotach, gdyż jak to potwierdził zamawiający, dokumentacja ta zawierała braki i błędy, wymagające usunięcia;
d) usunięcie tych braków i błędów przez wykonawcę jest najbardziej racjonalnym rozwiązaniem powstających problemów. To twierdzenie nie może być kwestionowane przez nikogo, mającego choćby elementarną wiedzę o organizacji i ekonomii budownictwa. Nie kwestionował tego także zamawiający, zlecając wykonawcy wprowadzenie zmian mimo zgłaszania przez wykonawcę roszczeń o dodatkową zapłatę;
e) nie można obecnie kwestionować skuteczności technicznej poleceń zmian, wydanych przez zamawiającego, gdyż zmiany te zostały już wprowadzone materialnie (bez naruszenia Prawa budowlanego), należy więc je uznać za zrealizowane i nieodwracalne;
f) wszelkie zapisy, wniesione przez zamawiającego lub jego przedstawicieli (inspektora nadzoru inwestorskiego, nadzór autorski),
do polecenia zmian, a mające na celu uniknięcie dodatkowej zapłaty, należy uznać za nieskuteczne bądź jako przekraczające uprawnienia osób dokonujących takich zapisów, bądź jako zmieniające postanowienia umowy bez zgody drugiej strony tej umowy, co koliduje z art. 77 kodeksu cywilne-go3). Strona zamawiającego nie ma prawa do jednostronnej zmiany istotnych postanowień umowy na swoją korzyść, którą byłoby w danym przypadku uzyskanie dodatkowych świadczeń nie objętych umową bez dodatkowej zapłaty; g) powyższe przesłanki nie przesądzają wysokości godziwej zapłaty za wprowadzone zmiany. Wysokość takiej zapłaty powinna być przedmiotem ugody między stronami umowy, a w razie braku takiej ugody musi być ustalona w trybie przewidzianym dla rozstrzygania sporów.

Skutki praktyczne
1. Prawdziwa umowa ryczałtowa może być realizowana w budownictwie tylko dla bardzo prostych zamówień, zwłaszcza prostych robót remontowych, gdzie nie występują liczne uwarunkowania. Ale nawet w takich przypadkach może się okazać, że ustalona z góry cena będzie musiała zostać skorygowana, gdy ujawnią się rzeczywiste okoliczności i zdarzenia, towarzyszące realizacji.
2. Wszelkie elementy zapłaty, w stosunku do których wykonanie odbiega od pierwotnych założeń zapisanych w kontrakcie, muszą podlegać korektom. Z tego powodu dla dużych i skomplikowanych zadań powinny być ustalone warunki kontraktu. Dotyczy to także elementów określonych jako ryczałtowe.

1) Taka procedura jest stosowana w umowach FIDIC. W nie-FIDICowskich umowach budowlanych inspektorzy nadzoru wyjątkowo tylko miewają pełnomocnictwa do ustalania cen, należnych za wykonywane roboty, a dla umów ryczałtowych inwestorzy zwykle nie widzą powodów do udzielania takich pełnomocnictw. Zarazem podobnych uprawnień nie można wyprowadzać z Prawa budowlanego. W wyniku tego zapis inwestora nadzoru inwestorskiego o cytowanej treści (lub inny, np. redukujący wynagrodzenie wykonawcy w przypadku rezygnacji z części robót) jest po prostu pozbawiony skutku prawnego, a zmiany należności muszą być legalizowane w inny sposób.

2) W praktyce spotyka się umowy określane jako ryczałtowe, w których cena ryczałtowa zawiera składnik „zmiany i roboty dodatkowe”. Powinny one jednak zawierać postanowienia, regulujące korzystanie z tego elementu wyceny.
3)Tekst przywołanego art. 77 k.c. brzmi: Jeżeli umowa została zawarta na piśmie, jej uzupełnienie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej powinno być stwierdzone pismem 3. Jeżeli okoliczności i zdarzenia realizacji umowy odbiegają od założonych, to dla ustalenia należnej zapłaty konieczne jest ustalenie:
a) że dokonana zmiana była nakazana bądź zatwierdzona przez inwestora, co musi być uzna ne za potwierdzenie, że inwestor uznał ją za korzystną m.in. także w odniesieniu do cytowanego art. 144 Prawa zamówień publicznych;
b) że została faktycznie wprowadzona;
c) że uzasadnia zmianę kosztu wykonania;
d) jaka jest wysokość uzasadnionej zmiany zapłaty.
4. Względy praktyczne nakazują umieszczanie w umowach z góry założonej kwoty, przewidzianej na pokrycie kosztów nieprzewidzianych i zmian. Zwykle taka kwota wynosi 5–10% całego przewidzianego wynagrodzenia za roboty. Takie bowiem są praktyczne granice dokładności przewidywań tych okoliczności dla okresu objętego czasem na wykonanie – zwykle 18–24 miesięcy4).
5. Zmiany ceny, należnej za wykonanie robót (wraz różnymi wydarzeniami i okolicznościami, od których nie daje się ubezpieczyć), o których mowa wyżej, nie kolidują z żadnym postanowieniem Prawa zamówień publicznych, a szczególnie z art. 144.

Ryzyko transakcyjne
Bardzo często zdarza się, że inwestor narzuca wykonawcom umowy tak opracowane, aby wykonawca ponosił całe ryzyko zmian, także tych, które zależą od inwestora. Niekiedy prowadzi to do absurdalnych sytuacji, kiedy nadzór budowy, szczególnie nadzór architektoniczny, domaga się szczególnego wykonania robót, np. stolarki okiennej i drzwiowej ze szlachetnego drewna zamiast PCV, którą na podstawie dokumentacji technicznej przekazanej mu przed zawarciem umowy wykonawca miał prawo zastosować. Taka zmiana nie jest sama w sobie niczym nadzwyczajnym, ale staje się poważnym przedmiotem sporu, jeśli polecenie zmiany zostaje przy tym opatrzone przypisem „bez zmiany wynagrodzenia” – z powołaniem się na ryczałtowy charakter umowy.

Jeżeli w podobnych przypadkach dochodzi do sporu, inwestor zwykle powołuje się na hipotetyczne ryzyko transakcyjne, które rzekomo wykonawca powinien mieć wkalkulowane w swojej cenie ofertowej. Taki argument jest jednak w jaskrawej sprzeczności z dobrą praktyką inżynierską czy dobrą praktyką handlową. Co gorsza, sprzyja praktykom korupcyjnym czy też wręcz je wywołuje. Rzeczywiste ryzyko wykonawcy powinno być ograniczone do okoliczności zewnętrznych, niezależnych od żadnej ze stron bądź zależnych od samego wykonawcy, jego personelu sprzętu czy użytych materiałów. Inwestor nie może jednak wymagać, aby ryzyko transakcyjne wykonawcy miało pokrywać koszty usuwania błędów inwestora ani decyzji od tego inwestora zależnych – takie postępowanie nie da się obronić na gruncie prawa ani też nie jest zgodne z elementarnym zdrowym rozsądkiem czy poczuciem sprawiedliwości.

Dobrze opracowana umowa o roboty budowlane powinna zawierać starannie opracowane warunki, w których następuje zmiana należnej zapłaty. Jeżeli w konkretnej umowie o to nie zadbano, to trzeba się odwołać do zasad dobrej praktyki, które na tym
odcinku można ująć następująco:

1. Inwestor nie ma prawa w trakcie realizacji umowy narzucać wykonawcy niczego, co nie było w jednoznaczny sposób ujęte w umowie, jeśli nie jest gotów do dokonania godziwej zapłaty5).
2. Zapisywanie w umowach postanowień, obciążających wykonawców ryzykiem transakcyjnym, za decyzje, polecenia, wydarzenia i okoliczności niezależne od nich i nie dające się objąć zwykłym ubezpieczeniem budowy, jest nieracjonalne, gdyż nieuchronnie prowadzi do podwyższania cen ofertowych i innych równie szkodliwych skutków.
3. Uchylanie się przez inwestora pod pretekstem rzekomego ryzyka transakcyjnego wykonawcy od zmiany należnego wynagrodzenia z tytułu decyzji i poleceń inwestora czy wydarzeń i okoliczności niezależnych od wykonawców, nie objętych wyraźnym zapisem w umowie ani ubezpieczeniem budowy, nie powinno być akceptowane przez żadną instancję, rozstrzygającą powstałe na tym tle spory.
4. Równocześnie przy rozstrzyganiu sporów o należyte wynagrodzenie instancja rozstrzygająca spór nie ma obowiązku brania pod uwagę konsekwencji, jakie może ponieść inwestor z powodu przekroczenia zaplanowanych kosztów.
5. W przypadku wydawania poleceń zmian, obejmujących roboty zamienne i dodatkowe, przekroczenie kompetencji przedstawicieli zamawiającego nie zwalnia go od następstw finansowych zrealizowania tych zmian.
                                                                        mgr inż. ADAM HEINE

4)Rezerwa, o której mowa, znacznie ułatwia rozliczenie umowy, jednak jej brak w żadnym przypadku nie stanowi istotnej przeszkody w uznaniu rzeczywistych należności.
5)Nie chcąc komplikować tekstu pomijam tu przypadki, kiedy wykonawca może mieć podstawę do odmowy realizacji zmian bez względu na wynagrodzenie.

                                             więcej na www.inzynierbudownictwa.pl
 

powrót

Liczba wyświetleń: 1346